当然，这些分子在社会主义社会中也不构成阶级。

宪法爱国主义（constitutional patriotism）在政治空间上自我闭合能力的弱化，不仅带来各种新的全球社会系统功能分化对于美国宪法的直接影响，同时也意味由大量全球穷人（global poor）组成的跨国公共领域（transnational public sphere）也会不断对美国作为一个边界性宪法政体的合法性和霸权提出挑战。[57]同注4引书，第292页。

[37]这形成美国宪法的新中世纪化（neo-medieval）与巴尔干化（Balkanization）趋势，它典型地表现为公法与私法、公权和私权、政治国家与市民社会之间界线的高度不确定性，宪法不再具有整体性的规范化能力，主权秩序的抽象化能力受到了大幅削弱，国家的不同法律机制之间出现种种裂缝，国家不再具有将法律统一涵盖到主权领土内所有领域的能力。它通过私人权利机制内化了国家权力的迅速扩张，并通过由此形成的法律化架构，来排除任何对其统治正当性的挑战。但更严重的问题则在于，美国宪法的私法化趋势，实际也很快陷入福利国家以政治系统涵括其他社会系统的相同困境。这就使美国宪法内含了一个深刻的悖论：它既包容又排斥人民意志，人民既在场又不在场，在成文宪法、人民制宪权与法院之间，最终形成了一种特殊的张力和循环关系，这构成了美国宪法力量的核心来源。经济系统的支付／不支付符码，已经渗入乃至解构法律系统的合法／非法符码。

[29]同注28引书，第280页。新自由主义和身份／承认政治的特殊联姻，对战后美国的新政宪法秩序形成了巨大冲击。类似的例子还有很多，许多行政机关都以暂行或试行规定的形式发布了试验性的规范性文件，为出台更加成熟的规范性文件进行铺垫。

然而，鉴于设置行政机关的目的以及行政自身的专业性，司法审查的程度与范围势必受到约束，其中，受案范围理论从横向构成限制，而审查深度理论从纵向构成限制。第五部分在前文的基础之上，对于如何设计我国行政诉讼中针对规范性文件的不同审查层次提出初步构想。而权威的出现介入到这一自我决定的过程中，提供了替代个体自主意志的权威性理由。然而就承担政治责任的角度来解释权威性的产生似乎逻辑略显跳跃，实际上，若从另一个角度解释，这种权威性可被看作一种政治权威。

[54]参见候紫瀛、邹永军：‘问题中巴渐行渐远，载《克拉玛依日报》2010年12月29日，第B05版。我国《宪法》89条和第107条分别规定了国务院和地方各级人民政府管理各项行政事务的职责，这些规定体现了行政权的特点，同时也是规范性文件获得相对制度权威的规范基础。

行政与司法的关系不同于医患之间的专业信任关系或者上级与下级的组织命令关系，司法作为行政的监督者存在，在理论上有责任监督行政机关的所有行为。但是在现实的行政领域中，法律问题和事实问题难解难分。李友根：司法裁判中政策运用的调查报告——基于含‘政策字样裁判文书的整理，《南京大学学报》2011年第1期，第40～57页。本规定仅仅将某一事项指定给了某个主体，对于该主体具体应当如何操作没有任何说明，故不能产生立法授权的权威性。

众所周知，面对不确定的未来，不仅立法机关，即便行政机关也不可能作出精确的预测，许多行政规范势必需要来自于日常行政工作中经验的积累。[40] 可能会有异议指出上述授权关系所指皆为权力授予，而非权威，但诚如本文先前指出，权力必须要伴随权威而存在，授予权力本身也意味着授予权威。这种不同的审查层次在现实中可以以一种司法裁量基准的形式体现出来，引导法院在实际审判活动中根据不同情况适用不同的审查标准。[27]参见前注[3]，行政判决书。

注释: [1]Greater Boston Television Corp. v. FCC, 444 F.2d 841，851～852(1970). [2]参见章剑生：《现代行政法专题》，清华大学出版社2014年版，第283页。[7]审查层次的随意性或者模糊性本身会带来两个问题：第一，对于应该深入审查的回避审查。

我国各级政府向本级人大所作的政府工作报告以及对于行政机关决策失误责任追究机制均为政治责任的体现。所以与民事领域不同，进行行政裁判的法官在建构性解释方面的权力应受限制。

他们不能随意地回溯到抽象原则或进行类比推理，也不能随意否定行政机关对于法律的解释。政治责任与法律责任的承担方式不一样。该试验规定的出台为2011年的《办法》以及2015年作为规章的《证券公司融资融券业务管理办法》积累了经验，后出台的文件乃是在其基础之上所进行的调整和修改。除了立法专门授权这一方式以外，使得法院尊重行政机关的相对制度权威仍然需要其他的条件方能成立。[24]这种做法体现的是对法律保留原则的贯彻和严格的法治主义精神。职权性规范的特点在于它仅仅设定了需要被完成的工作，以及概括性的目的，但对行政机关具体实施的方式、范围、目标则没有进行说明，如上部分所述的我国《水法》48条的规定即是典型的职权性规定，且相似的规定不胜枚举。

[49]分别参见前注[13]，通知。所以，对于规范性文件的狭义合法性审查和广义合法性审查代表了法院对于行政机关政策行为不同程度的干预。

[45]个案中之法益衡量主要用于确定个案中相互冲突的基本权利或宪法原则之各该效力范围，是法的续造的一种方法，它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突的问题，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，借此使保护范围尚不明确的权利得以具体化。法院并未就平等权问题发表评论，而直接以文件不抵触上位法为由判决原告败诉。

2015年8月29日第十二届全国人大常委会对该法进行了第5次修订，但是修订前后，该法第59条并无变化。(二)规制领域的专业性 除了规则形成过程的复杂性可以体现规范性文件的理性化程度以外，规则所规制的具体领域或者具体问题的不同也会影响其理论权威性。

[56] 显然，进行这种判断必须要求上位法对于有关的范围或者条件作出清晰的规定，假如缺乏上位法的明确指示，这一步的判断将无法进行。这一观点在私法领域或许成立，但在行政法中未必成立。[17]参见前注[3]，国家法官学院、中国人民大学法学院编书，第435、437页。[24]参见章剑生：行政诉讼中的‘法与‘理——基于《民告官手册》(Ⅰ-Ⅴ)提供的素材，《公法研究》2011年第1期，第27页。

在第二步中，法院并非直接运用法律原则、上位法精神对于规范性文件的效力进行审查，而应首先检验规范性文件所有的权威性因素，即是否获得了上位法的授权、是否是为了及时行政或试验行政的需要而制定、是否涉及重大事项而应由行政机关承担政治责任、形成过程是否较为复杂、是否涉及较为专业的领域。[22] 而法理型权威则可能包含有绝对和相对两种情况，绝对的权威乃是法理型权威的源头，包括君主权威或主权权威，它们产生于有关某种制度体系的观念，比如君权神授或者人民主权。

在此引入权威性概念不仅仅是为了描述上简便与统一的需要，同时，权威性概念本身所具有的内涵可以为司法尊重提供规范意义上的解释。行政机关应用这种一般行政权制定的规则在特殊的情况下也可以具有权威性效力，从而得到法院的尊重。

从理论上说，两者适用的情形应当有所不同，因为并非所有上位法不明确的规范性文件法院都应该深入审查，也并非所有的规范性文件法院都应该放松审查，法院需要根据不同规范性文件的特性作出选择。同样的道理，规则规制领域若与日常生活经验紧密相关，那么虽然规则本身即不能对法院构成理论权威性，而只有规则内容显著超越了普通人的知识水平时，方能认为理论权威性成立。

以交警为代表的行政机关为了日常化履行这一秩序维护职能而得到设立，社会公众则在交通秩序这一领域选择遵从其指令。除了宏观的决策本身因承担政治责任并担负治理职责而具有相对制度权威外，其权威性还可以传递给附属于该决策的下级政府部门的配套规则。[41]参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2013年版，第104页。但不同于拉兹，此处的理论权威乃是一种事实上的实践权威。

[11]就像A可以命令B走出书房，或者留在书房里面，具体的内容皆无关紧要，B只是在遵守A具有权威性的命令。差别对待的原因在于不同规范效力的不同，而此效力即是本文所谓理论权威性所产生的效力。

专家在具体问题上的错误判断并不影响他在抽象意义上具有权威。不过，事前的充分考虑往往需要耗费大量的精力与金钱，并且会显著拖慢行政管理的进程。

不过理论权威的内容独立性从表面看似乎有一些奇怪，理论权威正是因为其专业性而获得，为何又与内容无关？解释这一点并不困难，产生理论权威性的乃是一个主体在抽象层面上所拥有的知识与技能，而非针对某个具体问题的判断。一般而言，承担政治责任的情形应属于较为重大的决策失误，并有可能导致较为严重的后果。